CONSTITUCIONAL: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Art 5º)

 TÍTULO II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais 

CAPÍTULO I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 

Direito à vida 

O direito à vida está consagrado no caput do art. 5º e deve ser observado por dois prismas: o direito de permanecer vivo (vida intrauterina e extrauterina) e o direito a uma vida digna. 

O direito a permanecer vivo pode ser observado na vedação à pena de morte (salvo em caso de guerra externa declarada) previsto no art. 5º, XLVII, a. 

Já o direito a uma vida digna, garante as necessidades vitais básicas, proibindo qualquer tratamento desumano como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc. (art. 5º, III e XLVII). 

Há julgado do STF sobre a possibilidade de interrupção de gravidez de feto anencéfalo. O feto anencéfalo é aquele que tem uma má-formação do tubo neural (ausência parcial do encéfalo e da calota craniana). Trata-se de uma patologia letal: os fetos por ela afetados morrem, em geral, poucas horas depois de terem nascido. 

Segundo a Corte, é legítima e não ofende o direito à vida nem, tampouco, a dignidade da pessoa humana, a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados neste procedimento. 

Direito à busca pela Felicidade (uniões homoafetivas são entidades familiares) 

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 

Direito à igualdade 

A igualdade, princípio fundamental proclamado pela Constituição Federal e base do princípio republicano e da democracia, deve ser encarada sob duas óticas: 

 

• Igualdade  material: Tem  por finalidade a busca da equiparação dos cidadãos sob todos os  aspectos, inclusive o jurídico.“tratar igualmente os iguais e  desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam” 

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• Igualdade formal: é aquela  prescrita no início do caput do art. 5º e seu inciso I. É a  identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da  coletividade por meio da norma. 

OBS: A realização da igualdade material não proíbe que a lei crie discriminações, desde que estas obedeçam ao princípio da razoabilidade. 

Sob o pálio da igualdade material, caberia ao Estado promover a igualdade de oportunidades por meio de políticas públicas e leis que, atentos às características dos grupos menos favorecidos, compensassem as desigualdades decorrentes do processo histórico da formação social. 

 

• Reserva de vagas em universidades públicas  para negros e índios, são consideradas constitucionais pelo STF 

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• As cotas raciais em concursos públicos são  admitidas pelo STF, podendo ser utilizados os critérios de  autodeclaração e de heteroidentificação. 

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• é possível a adoção excepcional de  critérios diferenciados de admissão em concursos públicos, desde  que atendidos os seguintes requisitos cumulativos: a) previsão  legal anterior; b) relação com a natureza das atribuições a  serem exercidas. 

O princípio da isonomia, que se reveste de autoaplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do poder público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. [MI 58, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello, j. 14-12-1990, P, DJ de 19-4-1991. 

Segundo o STF, o princípio da igualdade também busca impedir discriminações em virtude da identidade de gênero e da opção sexual do indivíduo. Com base nisso, reconheceu que os transgêneros têm o direito de alteração do nome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização ou de tratamento hormonal. 

Do princípio da igualdade se originam vários outros princípios da Constituição, como, por exemplo, a vedação ao racismo (art. 5º, XLII, CF), o princípio da isonomia tributária (art. 150, II, CF), dentre outros. 

O STF entende que o princípio da isonomia não autoriza ao Poder Judiciário estender a alguns grupos vantagens estabelecidas por lei a outros. Isso porque se assim fosse possível, o Judiciário estaria “legislando”, 

 

• Súmula Vinculante no 37: “Não  cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,  aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de  isonomia.” 

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II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 

Princípio da legalidade e da reserva legal 

O princípio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada aos particulares e ao Poder Público. 

 

• Para os particulares, traz a  garantia de que só podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem  por lei. 

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• Já para o Poder Público, o  princípio da legalidade consagra a ideia de que este só pode fazer  o que é permitido pela lei. 

Princípio da legalidade: 

Para instituir obrigações, poderá o Estado valer-se de lei em sentido formal, bem como de atos normativos infralegais, desde que estes sejam expedidos nos estreitos limites estabelecidos em lei anterior.. 

Nesse caso, lei quer dizer normas constitucionais, atos normativos primários e atos normativos secundários (decretos, portarias, instruções normativas etc.). 

Reserva legal: 

Exige que a regulamentação de determinadas matérias constitucionais devam ser feitas necessariamente por lei em sentido formal. É o que ocorre no inciso XXXIX do art. 5º, que exige lei formal para a instituição de crimes e penas. Aqui, lei significa ato normativo primário, emanado do Poder Legislativo. 

A reserva legal pode ser absoluta ou relativa. Quando a Constituição exigir a regulamentação integral de sua norma por lei em sentido formal, estamos diante da reserva legal absoluta. Se a Carta Política, muito embora exigir a edição de lei em sentido formal para regulamentação de determinado tema, permitir que a lei regulamentadora fixe apenas parâmetros gerais de atuação a serem complementados por atos infralegais, teremos a reserva legal relativa. 

A doutrina também afirma que a reserva legal pode ser classificada como simples ou qualificada. 

 

• A reserva legal simples é aquela  que exige lei formal para dispor sobre determinada matéria, mas não  especifica qual o conteúdo ou a finalidade do ato. Haverá,  portanto, maior liberdade para o legislador. 

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• A reserva legal qualificada, por sua  vez, além de exigir lei formal para dispor sobre determinada  matéria, já define, previamente, o conteúdo da lei e a finalidade  do ato. 

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 

Vai ao encontro do direito à vida sob a ótica da garantia da existência digna 

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 

Trata-se da liberdade de expressão, que é verdadeiro fundamento do Estado democrático de direito. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso não seja feito anonimamente. A vedação ao anonimato visa garantir a responsabilização de quem utilizar tal liberdade para causar danos a terceiros. 

Segundo o STF, as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se apenas em peças apócrifas ou em escritos anônimos. salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo). 

O STF considerou inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Esse foi um entendimento polêmico, que descriminalizou a chamada “marcha da maconha”.  

Por analogia, é possível entender que isso também se aplica àqueles que defendam publicamente a legalização do aborto. Assim, a defesa da legalização do aborto não deve ser considerada incitação à prática criminosa. 

Segundo o STF, “não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra.” (A liberdade de expressão é ampla, mas não é absoluta, sendo proibidos os discursos de ódio) 

 

• “a incitação ao ódio público contra  quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está  protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de  expressão”. 

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• É claro que definir se uma determinada  manifestação se enquadra ou não como discurso de ódio é tarefa  que será realizada pelo Poder Judiciário, diante da análise de  casos concretos. 

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• é importante saber que, tendo como  fundamento a liberdade de expressão, o STF considerou que a  exigência de diploma de jornalismo e de registro profissional no  Ministério do Trabalho não são condições para o exercício da  profissão de jornalista. 

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 

A resposta deverá ser sempre proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo agravo, com mesmo destaque, tamanho e duração. Salienta-se, ainda, que o direito de resposta se aplica tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas ofendidas pela expressão indevida de opiniões. 

as indenizações material, moral e à imagem são cumuláveis 

O direito à indenização independe de o direito à resposta ter sido, ou não, exercido, bem como de o dano caracterizar, ou não, infração penal. 

O STF entende que o Tribunal de Contas da União (TCU) não pode manter em sigilo a autoria de denúncia contra administrador público a ele apresentada. Isso porque tal sigilo impediria que o denunciado se defendesse perante aquele Tribunal. 

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; 

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; 

No que se refere ao inciso VII, não é o Poder Público o responsável pela prestação religiosa, pois o Brasil é um Estado laico, portanto a administração pública está impedida de exercer tal função. Essa assistência tem caráter privado e incumbe aos representantes habilitados de cada religião. 

A proteção aos locais de culto é princípio do qual deriva a imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, “b”, que veda aos entes federativos instituir impostos sobre templos de qualquer culto. Segundo o STF, essa imunidade alcança os cemitérios que consubstanciam extensões de entidade de cunho religioso abrangidas pela garantia desse dispositivo constitucional, sendo vedada, portanto, a incidência do IPTU sobre eles. 

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; 

A doutrina chama de escusa de consciência 

Se a pessoa recusar-se, também, a cumprir a prestação alternativa poderá, excepcionalmente, sofrer restrição de direitos. Para isso, são necessárias, cumulativamente, duas condições: recusar-se a cumprir obrigação legal alegando escusa de consciência e, ainda, a cumprir a prestação alternativa fixada pela lei. Nesse caso, poderá haver a perda de direitos políticos, na forma do art. 15, IV, da Constituição. 

Não existindo lei que estabeleça prestação alternativa, aquele que deixou de cumprir a obrigação legal a todos imposta não poderá ser privado de seus direitos. Fica claro que o direito à escusa de consciência será garantido em sua plenitude. 

O art. 5º, inciso VIII, é uma norma constitucional de eficácia contida. Todos têm o direito, afinal, de manifestar livremente sua crença religiosa e convicções filosófica e política. Essa é uma garantia plenamente exercitável, mas que poderá ser restringida pelo legislador. 

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; 

como qualquer direito fundamental, é relativa. Isso porque é limitada por outros direitos protegidos pela Carta Magna, como a inviolabilidade da privacidade e da intimidade do indivíduo, por exemplo. 

Entende o STF que o direito à liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Entretanto, esse profissional responderá, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5o, inciso V. 

Nesse mesmo sentido, considera o STF que a liberdade de manifestação do pensamento, que representa um dos fundamentos em que se apoia a própria noção de Estado democrático de direito, não pode ser restringida pelo exercício ilegítimo da censura estatal, ainda que praticada em sede jurisdicional. Assim, a decisão judicial que determina a retirada de matéria jornalística de site da Internet configura censura inadmitida, sendo possível apenas em situações extremas. Contra decisão judicial com esse teor, seria cabível reclamação perante o STF. 

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 

CONCEITOS: 

 

• O direito à intimidade e à vida  privada: Resguarda, portanto, a esfera mais secreta da vida de  uma pessoa, tudo que diz respeito a seu modo de pensar e de agir. 

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• O direito à honra: Blinda, desse  modo, o sentimento de dignidade e a reputação dos indivíduos, o  “bom nome” que os diferencia na sociedade. 

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• O direito à imagem: Defende a  representação que as pessoas possuem perante si mesmas e os  outros. 

IMPORTANTE 

O STF considera que para que haja condenação por dano moral, não é necessário ofensa à reputação do indivíduo. Assim, a dor e o sofrimento de se perder um membro da família, por exemplo, pode ensejar indenização por danos morais 

O STF entende que não se pode coagir suposto pai a realizar exame de DNA. Essa medida feriria, também, outros direitos humanos, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana e a intangibilidade do corpo humano. Nesse caso, a paternidade só poderá ser comprovada mediante outros elementos constantes do processo. 

O STF entende que é válida decisão judicial proibindo a publicação de fatos relativos a um indivíduo por empresa jornalística. O fundamento da decisão é a inviolabilidade constitucional dos direitos da personalidade, notadamente o da privacidade. 

O STF diz respeito à privacidade dos agentes políticos. Segundo a Corte, esta é relativa, uma vez que estes devem à sociedade as contas da atuação desenvolvida. Mas isso não significa que quem se dedica à vida pública não tem direito à privacidade. O direito se mantém no que diz respeito a fatos íntimos e da vida familiar, embora nunca naquilo que se refira à sua atividade pública 

No que diz respeito a servidor público que, no exercício de suas funções, é injustamente ofendido em sua honra e imagem, o STF entende que a indenização está sujeita a uma cláusula de modicidade. Isso porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos 

Ao efetuar um juízo de ponderação, o STF concluiu pela prevalência do direito à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento. Decidiu a Corte que é “inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas)”. 

 

• O STF passou a admitir as biografias  não-autorizadas. 

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• A  inexigibilidade do consentimento não exclui a possibilidade de  indenização em virtude de dano material ou moral decorrente da  violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. 

Segundo Alexandre de Moraes, a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5º, XII) complementa a previsão do direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X), sendo ambas as previsões uma defesa da privacidade e regidas pelo princípio da exclusividade. 

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 

Esse inciso tem por finalidade proteger a intimidade e a vida privada do indivíduo, bem como de garantir-lhe, especialmente no período noturno, o sossego e a tranquilidade 

Acresça-se que o conceito de “casa”, para os fins da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, reveste-se de caráter amplo, pois, compreende: 

a) qualquer compartimento habitado; 

b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; 

c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade 

Segundo o STJ, a arma apreendida no interior de um caminhão configura o crime de porte ilegal de arma de fogo (e não crime de posse!). Isso se deve ao fato de que o caminhão não é um ambiente estático e, portanto, não pode ser reconhecido como “local de trabalho”. Assim, a boleia de um caminhão não está protegida pela inviolabilidade do domicílio. 

O STF entende que, embora os escritórios estejam abrangidos pelo conceito de “casa”, não se pode invocar a inviolabilidade de domicílio como escudo para a prática de atos ilícitos em seu interior. 

 

• Com base nessa ideia, a Corte considerou  válida ordem judicial que autorizava o ingresso de autoridade  policial no estabelecimento profissional, inclusive durante a noite,  para instalar equipamentos de captação de som (“escuta”). 

A inviolabilidade domiciliar também se aplica ao fisco e à polícia judiciária. Segundo o STF, “nem a Polícia Judiciária e nem a administração tributária podem, afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público” (AP 370-3/DF, RTJ, 162:249-250). 

A doutrina admite que a força policial, tendo ingressado na casa de indivíduo, durante o dia, com amparo em ordem judicial, prolongue suas ações durante o período noturno. 

Para coibir o abuso de autoridade, o STF deixou consignado o entendimento de que “ a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 

A lei 13.869, de 5 de setembro de 2019, conhecida como a Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade, criminalizou diversas condutas de agentes públicos no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Mas o que chama a atenção neste art. 22 não é a criação de um tipo variado de crime a depender da qualidade do sujeito ativo, mas o fato de o legislador ter criminalizado a conduta de cumprimento de mandado de busca e apreensão no período compreendido entre as 21h e as 5h do dia seguinte. 

lei 13.869/Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: 

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 

§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: 

I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; 

II - (VETADO); 

III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). 

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 

Constituição ressalva o sigilo das comunicações telefônicas, desde que haja uma ordem judicial que determine a interceptação e sempre para fins penais, seja na fase do inquérito policial (investigação criminal), ou na fase da instrução processual penal. Muito embora a Constituição exija que a interceptação telefônica sempre se dê na seara penal, é possível que a prova produzida no processo penal seja levada para o processo civil, até mesmo para o processo administrativo. (Os direitos fundamentais não podem servir como escudo para práticas de atividades ilícitas.) 

É admissível a interceptação da carta do preso pela administração penitenciária com a finalidade de se evitar a prática de ilícitos. 

 

• “a administração penitenciária, com  fundamento em razões de segurança pública, de disciplina  prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre  excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.  41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação  da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula  tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir  instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.” 

O STF considerou lícita a prova obtida por policial a partir da verificação, no celular de indivíduo preso em flagrante delito, dos registros das últimas ligações telefônicas. A proteção constitucional, afinal, é concedida à comunicação dos dados (e não aos dados em si). 

 

• os policiais apreendam o disco rígido (HD)  de um computador no qual estão armazenados os e-mails recebidos  pelo investigado. Nesse caso, entende a Corte que não há violação  do sigilo da comunicação de dados. Isso porque a proteção  constitucional é da comunicação de dados, e não dos dados em si.  Em outras palavras, não há, nessa situação, quebra do sigilo das  comunicações (interceptação das comunicações), mas sim  apreensão de base física na qual se encontram os dados. 

diferença entre quebra do sigilo das comunicações e interceptação das comunicações telefônicas. 

Quebra do sigilo das comunicações: A quebra do sigilo das comunicações consiste em ter acesso ao extrato das ligações telefônicas (grosso modo, seria ter acesso à conta da VIVO/TIM). A quebra do sigilo das comunicações telefônicas, pode ser determinada pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), além, é claro, do Poder Judiciário. 

Interceptação das comunicações telefônicas: consiste em ter acesso às gravações das conversas. A interceptação das comunicações telefônicas é, sem dúvida, medida mais gravosa e, por isso, somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário 

 

• Segundo a CF/88, a interceptação das  comunicações telefônicas somente será possível quando atendidos  três requisitos: a) ordem judicial; b) existência de investigação  criminal ou instrução processual penal; c) lei que preveja as  hipóteses e a forma em que esta poderá ocorrer; 

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• A decisão judicial deverá ser  fundamentada, devendo o magistrado indicar a forma de sua execução,  que não poderá ter prazo maior que quinze dias, renovável por  igual período. O STF entende que pode haver renovações sucessivas  desse prazo, e não apenas uma única renovação da medida, pois há  situações extremas que o exigem. 

De acordo com a Lei 9.296/96, as interceptações telefônicas só podem ser ordenadas pelo Poder Judiciário se presentes, conjuntamente, 3 (três) requisitos: 

a) Se existirem razoáveis indícios de autoria ou participação na infração penal; 

b) Se a prova não puder ser obtida por outros meios disponíveis; 

c) Se o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão. 

A interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário tem como objetivo subsidiar investigação de infração penal punível com reclusão. No entanto, é bastante comum que, no curso da efetivação da interceptação telefônica, novas infrações penais sejam descobertas, inclusive com autores e partícipes diferentes. Essas novas infrações penais são o que a doutrina chama de “crimes-achados”, que são conexos com os primeiros. As informações e provas levantadas por meio da interceptação telefônica poderão subsidiar a denúncia desses “crimes-achados”, ainda que estes sejam puníveis com a pena de detenção. 

O STF também reconhece que “é válida a prova de um crime descoberta acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente para apuração de crime diverso” 

A interceptação telefônica será admitida mesmo em se tratando de conversa entre acusado em processo penal e seu defensor. Segundo o STF, apesar de o advogado ter seu sigilo profissional resguardado para o exercício de suas funções, tal direito não pode servir como escudo para a prática de atividades ilícitas, pois nenhum direito é absoluto. O simples fato de ser advogado não pode conferir, ao indivíduo, imunidade na prática de delitos no exercício de sua profissão 

Segundo o STF, “dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova 

Há que se estabelecer, agora, a diferença entre três institutos que possuem bastante semelhança entre si: 

i) interceptação telefônica; 

a captação de conversas telefônicas feita por terceiro (autoridade policial) sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores, devendo ser autorizada pelo Poder Judiciário, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 

Segundo o STF, havendo a necessidade de coleta de prova via gravação ambiental (sendo impossível a apuração do crime por outros meios) e havendo ordem judicial nesse sentido, é lícita a interceptação telefônica. 

São ilícitas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica determinada a partir apenas de denúncia anônima, sem investigação preliminar. Com efeito, uma denúncia anônima não é suficiente para que o juiz determine a interceptação telefônica; caso ele o faça, a prova obtida a partir desse procedimento será ilícita. 

ii) escuta telefônica 

é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. 

iii) gravação telefônica. 

é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou ciência do outro. 

É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita. 

Quebra do sigilo bancário 

O entendimento do STJ de que “havendo satisfatória fundamentação judicial a ensejar a quebra do sigilo, não há violação a nenhuma cláusula pétrea constitucional.” (STJ, DJ de 23.05.2005). 

Autoridades podem determinar a quebra do sigilo bancário: 

a) O Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal. 

b) As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) federais e estaduais podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. 

c) A LC no 105/2001 permite que as autoridades fiscais procedam à requisição de informações a instituições financeiras. Em 2016, o STF reconheceu a constitucionalidade dessa lei complementar, deixando consignado que as autoridades fiscais poderão requisitar informações às instituições financeiras, desde que: 

- haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e; 

- as informações sejam consideradas indispensáveis pela autoridade administrativa competente 

d) O Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo bancário de conta da titularidade de ente público. Segundo o STJ, as contas correntes de entes públicos (contas públicas) não gozam de proteção à intimidade e privacidade. Prevalecem, assim, os princípios da publicidade e moralidade, que impõem à Administração Pública o dever de transparência 

e) Na jurisprudência do STF, também se reconhece, em caráter excepcionalíssimo, a possibilidade de quebra de sigilo bancário pelo Ministério Público, que se dará no âmbito de procedimento administrativo que vise à defesa do patrimônio público (quando houver envolvimento de dinheiros ou verbas públicas). 

O STF entende que os dados bancários somente podem ser usados para os fins da investigação que lhes deu origem, não sendo possível seu uso quanto a terceiros estranhos à causa (STF, INq. 923/DF, 18.04.1996). 

Para o STF, não é necessária a oitiva do investigado para a determinação da quebra do sigilo bancário. Isso porque o princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitorial (STF, HC 55.447 e 69.372, RE 136.239, DJ de 24.03.1995). 

O Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) não podem determinar a quebra do sigilo bancário. 

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida que trata da liberdade de atividade profissional. 

IMPORTANTE: 

O STF considerou constitucional o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Para a Corte, o exercício da advocacia traz um risco coletivo, cabendo ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício. 

É inconstitucional a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista. 

Não pode a Fazenda Pública obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de receber imposto atrasado 

O STF editou a Súmula n o 323, segundo a qual “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos 

não é admissível a exigência, pela Fazenda Pública, de fiança para a impressão de notas fiscais pelo contribuinte em débito com o Fisco. Segundo o STF, “a exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fidejussória para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o Fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV)”. 

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; 

Esse inciso tem dois desdobramentos: assegura o direito de acesso à informação (desde que esta não fira outros direitos fundamentais) e resguarda os jornalistas, possibilitando que estes obtenham informações sem terem que revelar sua fonte. Não há conflito, todavia, com a vedação ao anonimato. Caso alguém seja lesado pela informação, o jornalista responderá por isso. 

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; 

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; 

O direito de reunião é um direito típico de uma democracia, estando intimamente relacionado à liberdade de expressão. 

É um direito individual, mas que se expressa de maneira coletiva. 

Caracteriza-se como uma “liberdade-condição”, pois viabiliza o exercício de outros direitos individuais, tais como a liberdade de crença religiosa e política e a liberdade de expressão. 

a) A reunião deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas; 

b) A reunião deverá ser realizada em locais abertos ao público; 

c) O exercício do direito de reunião não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local; 

d) Desnecessidade de autorização; 

e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente. 

É importante destacar, também, que o direito de reunião é protegido por mandado de segurança, e não por habeas corpus. 

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; 

XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; 

XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; 

XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; 

XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus fdos judicial ou extrajudicialmente; 

Para que exista uma associação, é necessária a presença de três requisitos: 

a) Pluralidade de pessoas: a associação é uma sociedade, uma união de pessoas com um fim determinado 

b) Estabilidade: ao contrário da reunião, que tem caráter transitório (esporádico), as associações têm caráter permanente 

c) Surgem a partir de um ato de vontade 

Presentes esses requisitos, restará caracterizada uma associação, a qual estará, por conseguinte,sujeita à proteção constitucional. Destaque-se que a existência da associação independe da aquisição de personalidade jurídica. 

E como a Constituição protege as associações? 

a) A liberdade de associação para fins lícitos é ampla, independente de autorização dos Poderes Públicos, que também não podem interferir em seu funcionamento. 

b) As associações só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado. Além disso, suas atividades só podem ser suspensas por decisão judicial (neste caso, não há necessidade de trânsito em julgado).  
A medida mais gravosa (dissolução da associação) exige um requisito mais difícil (o trânsito em julgado de decisão judicial). 

c) A criação de associações é livre, ou seja, independe de autorização. Já a criação de cooperativas também é livre, porém há necessidade de lei que a regule. ( típica norma de eficácia limitada.) 

Diferença entre representação processual e substituição processual. 

Na representação processual, o representante não age como parte do processo; ele apenas atua em nome da parte, a pessoa representada. Para que haja representação processual, é necessária autorização expressa do representado. 

A necessidade de autorização expressa dos filiados para que a associação os represente não pode ser substituída por uma autorização genérica nos estatutos da entidade. A autorização estatutária genérica conferida às associações por seu estatuto não é suficiente para legitimar a representação processual 

Na substituição processual, o substituto é parte do processo, agindo em nome próprio na salvaguarda de direito alheio. O substituído, por sua vez, deixa de sê-lo: sofre apenas os efeitos da sentença. Não está no processo. A sentença, todavia, faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído.  

Quando cabível substituição processual, não há necessidade de autorização expressa do substituído. 

XXII – é garantido o direito de propriedade; 

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; 

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; 

Há casos em que a indenização pela desapropriação não será em dinheiro. 

a) Desapropriação para fins de reforma agrária; 

A desapropriação para fins de reforma agrária obedece ao disposto no art. 184 da Carta Magna. É de competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. 

Dar-se-á mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. O § 1 o do mesmo artigo, entretanto, faz uma ressalva: a de que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. 

b) Desapropriação de imóvel urbano não-edificado que não cumpriu sua função social; 

à desapropriação de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, ou seja, que descumpriu sua função social, determina a CF/88 (art. 182, § 4 o , III) que a indenização se dará mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A desapropriação, nessa situação, será de competência do Município. 

c) Desapropriação confiscatória 

É a desapropriação sem indenização. É o que ocorre na expropriação de propriedades urbanas e rurais de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. prevista no art. 243 da Constituição. 

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; 

Requisição Administrativa 

Ocorre quando o Poder Público, diante de perigo público iminente, utiliza seu poder de império (de coação) para usar bens ou serviços de particulares. 

a) Em caso de iminente perigo público, o Estado pode requisitar a propriedade particular. 

b) A requisição é compulsória para o particular, devido ao poder de império do Estado. 

c) A propriedade continua sendo do particular: é apenas cedida gratuitamente ao Poder Público. O titular do bem somente será indenizado em caso de dano. 

d) O perigo público deve ser iminente, ou seja, deve ser algo que acontecerá em breve. 

Segundo o STF, não é possível, devido ao modelo federativo adotado pelo Brasil, que um ente político requisite administrativamente bens, serviços e pessoal de outro. Tal prática ofenderia o pacto federativo, e, além disso, o art. 5º, XXV da Constituição limita o alcance da requisição administrativa à propriedade privada, não cabendo extrapolação para bens e serviços públicos. 

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; 

Proteção constitucional ao bem de família rural 

é possível afirmar o seguinte: 

a) a pequena propriedade rural trabalhada pela família pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos estranhos à sua atividade produtiva. 

b) a pequena propriedade rural trabalhada pela família não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. 

c) a pequena propriedade rural, caso não trabalhada pela família, pode ser penhorada para pagamento de débitos decorrentes e débitos estranhos à sua atividade produtiva. 

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; 

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: 

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; 

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; 

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 

XXX – é garantido o direito de herança; 

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus; 

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 

O inciso XXXII é uma típica norma de eficácia limitada, uma vez que é necessária a edição de uma lei que determine a forma pela qual o Estado fará a defesa do consumidor. 

Segundo o STF, as instituições financeiras também são alcançadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Essa importância fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V, CF/88 a defesa do consumidor foi elevada à condição de princípio da ordem econômica. 

Cabe destacar que, no RE 636.331, o STF considerou que as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e de Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. 2 Assim, em caso de extravio de bagagem ocorrido em transporte internacional, serão aplicadas as normas de convenções internacionais (e não o Código de Defesa do Consumidor). 

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 

Essa norma traduz o direito à informação que, combinado com o princípio da publicidade, obriga a todos os órgãos e entidades da Administração Pública, direta e indireta (incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista), a dar conhecimento aos administrados da conduta interna de seus agentes. Com efeito, todos os cidadãos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. 

O princípio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigação de transparência. 

As informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado não devem ser fornecidas. Também são imunes ao acesso as informações pessoais, que estão protegidas pelo art. 5º, X, da CF/88 que dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. 

A regulamentação do art. 5º, inciso XXXIII, é feita pela Lei no 12.527/2011, a conhecida Lei de Acesso à Informação. 

STF determinou que fossem fornecidas a pesquisador documentos impressos e arquivos fonográficos das sessões públicas e secretas realizadas pelo STM (Superior Tribunal Militar) durante o período dos governos militares. Para a Corte, o direito à informação e a busca pelo conhecimento da verdade integram o patrimônio jurídico de todos os cidadãos, sendo um dever do Estado assegurar os meios para o exercício desses direitos. 

No caso de lesão ao direito à informação, o remédio constitucional a ser usado pelo particular é o mandado de segurança. 

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; 

assegura-se o não pagamento de taxas, por serem ambas as hipóteses essenciais ao próprio exercício da cidadania. 

Petição 

 

• é um pedido, uma reclamação ou um  requerimento endereçado a uma autoridade pública. 

•  

• Trata-se de um instrumento de exercício da  cidadania, que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Público  para reivindicar algum direito ou informação. 

•  

• o impetrante (autor da petição) pode  fazer um pedido em favor de interesses próprios, coletivos, da  sociedade como um todo, ou, até mesmo, de terceiros. 

•  

• Não necessita de qualquer formalismo:  apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito. 

•  

• O direito de petição tem como finalidades  a defesa de direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso de  poder. 

•  

• O direito de petição é um remédio  administrativo, que pode ter como destinatário qualquer órgão ou  autoridade do Poder Público, de qualquer um dos três poderes  (Executivo, Legislativo e Judiciário) ou até mesmo do Ministério  Público. 

•  

• Por ser um remédio administrativo,  isto é, de natureza não-jurisdicional, o direito de petição é  exercido independentemente de advogado. 

O direito de postular em juízo, ao contrário do direito de petição, necessita, para ser exercido, de representação por advogado, salvo em situações excepcionais (como é o caso do habeas corpus). Portanto, para o STF, não é possível, com base no direito de petição, garantir a qualquer pessoa ajuizar ação, sem a presença de advogado. Com efeito, o ajuizamento de ação está no campo do “direito de postular em juízo”, o que exige advogado. 

Certidões 

 

• é um atestado ou um ato que dá prova de  um fato 

•  

• é uma cópia autêntica feita por pessoa  que tenha fé pública, de documento escrito registrado em um  processo ou em um livro. 

•  

• O direito à obtenção de certidões tem  como finalidades a defesa de direitos e o esclarecimento de  situações de interesse pessoal. Ele não serve para esclarecimento  de interesse de terceiros. 

“o direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdência social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situações, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurança ou como a própria ação civil pública, esta, nos casos em que se configurar a existência de direitos ou interesses de caráter transindividual, como os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos” RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007. 

Quando se exerce o direito de petição ou, ainda, quando se solicita uma certidão, há uma garantia implícita a receber uma resposta (no caso de petição) ou a obter a certidão. Quando há omissão do Poder Público (falta de resposta a petição ou negativa ilegal da certidão), o remédio constitucional adequado, a ser utilizado na via judicial, é o mandado de segurança. 

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 

No Brasil, adota-se o sistema inglês de jurisdição, que é o sistema de jurisdição una. Nesse modelo, somente o Poder Judiciário pode dizer o Direito de forma definitiva, isto é, somente as decisões do Judiciário fazem coisa julgada material. (Somente o Poder Judiciário poderá decidir uma lide em definitivo.) 

 

• não impede que o particular recorra  administrativamente ao ter um direito seu violado: ele poderá  fazê-lo, inclusive apresentando recursos administrativos, se for o  caso. 

•  

• todas as decisões administrativas estão  sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das quais não caiba  recurso administrativo. 

Quaisquer litígios, estejam eles concluídos ou pendentes de solução na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judiciário. No último caso (pendência de solução administrativa), a decisão administrativa restará prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, será arquivado sem decisão de mérito. 

Em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, também denominado de princípio da universalidade de jurisdição, não existe no Brasil, como regra geral, a “jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso forçado” 

 

• Isso quer dizer que o acesso ao Poder  Judiciário independe de processo administrativo prévio referente à  mesma questão. 

•  

• O direito de ação não está condicionado  à existência de procedimento administrativo anterior; uma vez que  seu direito foi violado, o particular pode recorrer diretamente ao  Poder Judiciário. 

Algumas exceções, nas quais a jurisdição é condicionada, ou seja, somente é possível acionar o Poder Judiciário depois de prévio requerimento administrativo: 

a) habeas data: um requisito para que seja ajuizado o habeas data é a negativa ou omissão da Administração Pública em relação a pedido administrativo de acesso a informações pessoais ou de retificação de dados. 

b) controvérsias desportivas: o art. 217, § 1o , da CF/88, determina que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.” 

c) reclamação contra o descumprimento de Súmula Vinculante pela Administração Pública: 

 

• o art. 7º,  § 1o, da Lei no 11.417/2006, dispõe que “contra omissão ou ato  da administração pública, o uso da reclamação só será  admitido após esgotamento das vias administrativas”. 

•  

• A reclamação é ação utilizada para  levar ao STF caso de descumprimento de enunciado de Súmula  Vinculante (art. 103-A, §3o). Segundo o STF, a reclamação está  situada no âmbito do direito de petição (e não no direito de  ação); portanto, entende-se que sua natureza jurídica não é a  de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. 

d) requerimento judicial de benefício previdenciário: antes de recorrer ao Poder Judiciário para que lhe conceda um benefício previdenciário, faz-se necessário o prévio requerimento administrativo ao INSS. Sem o prévio requerimento administrativo, não haverá interesse de agir do segurado. 

Destaque-se que o princípio da inafastabilidade de jurisdição não assegura a gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas sim a garantia de que o Judiciário se prestará à defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra os poderes públicos, independentemente das capacidades econômicas das partes. 

 

• se o valor da taxa judiciária for muito  elevado, isso poderá representar verdadeiro obstáculo ao direito  de ação. Nesse sentido, entende o STF que viola a garantia  constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária  calculada sem limite sobre o valor da causa (Súmula STF n o 667). 

•  

• "é inconstitucional a exigência de  depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação  judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito  tributário”. (Súmula Vinculante n o 28). 

Duplo grau de jurisdição. 

O duplo grau de jurisdição é um reexame da matéria decidida em juízo, ou seja, trata-se de uma nova apreciação jurisdicional (reexame) por um órgão diverso e de hierarquia superior àquele que decidiu em primeira instância. 

Segundo o STF, o duplo grau de jurisdição não consubstancia princípio nem garantia constitucional, uma vez que são várias as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento em instância única ordinária. Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 não estabelece obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição. 

É de se ressaltar, todavia, que o duplo grau de jurisdição é princípio previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, que é um tratado de direitos humanos com hierarquia supralegal regularmente internalizado no ordenamento jurídico brasileiro. 

Embora o duplo grau de jurisdição exista no ordenamento jurídico brasileiro (em razão da incorporação ao direito doméstico da Convenção Americana de Direitos Humanos), não se trata de um princípio absoluto, eis que a Constituição estabelece várias exceções a ele: 

 

• não cabe recurso da decisão do Senado que  julga o Presidente da República por crime de responsabilidade; 

•  

• irrecorrível a decisão do STF que julga o  Presidente e os parlamentares nas infrações penais comuns. 

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 

Explicação: 

a) Direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio do particular, uma vez que já foram cumpridos todos os requisitos aquisitivos exigidos pela lei então vigente. 

b) Ato jurídico perfeito é aquele que reúne todos os elementos constitutivos exigidos pela lei; é o ato já consumado pela lei vigente ao tempo em que se efetuou. 

c) Coisa julgada compreende a decisão judicial da qual não cabe mais recurso. 

 

• Coisa  julgada formal é a  impossibilidade de modificação da decisão judicial no mesmo  processo, por não haver mais recursos possíveis. 

•  

• Coisa  julgada material é a  impossibilidade de modificação da matéria debatida. 

Segundo o STF, o princípio do direito adquirido se aplica a todo e qualquer ato normativo infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público ou de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. 

Importante consignar que o direito adquirido não é oponível em face de uma nova Constituição, uma vez que, conforme já tratado, o Poder Constituinte originário é incondicionado e ilimitado. Aplica-se a retroatividade mínima. No entanto, emendas constitucionais fruto do exercício do Poder Constituinte derivado reformador não podem violar o direito adquirido. 

Certas situações nas quais não cabe invocar direito adquirido. Assim, não existe direito adquirido frente a: 

a) Normas constitucionais originárias. As normas que “nasceram” com a CF/88 podem revogar qualquer direito anterior, até mesmo o direito adquirido. 

b) Mudança do padrão da moeda. 

c) Criação ou aumento de tributos. 

d) Mudança de regime estatutário 

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; 

Esse postulado garante ao indivíduo que suas ações no Poder Judiciário serão apreciadas por um juiz imparcial, o que é uma garantia indispensável à administração da Justiça em um Estado democrático de direito. 

O princípio do juiz natural impede a criação de juízos de exceção ou “ad hoc”, criados de maneira arbitrária, após o acontecimento de um fato. 

O princípio do juiz natural deve ser interpretado de forma ampla. Ele não deve ser encarado apenas como uma vedação à criação de Tribunais ou juízos de exceção; além disso, decorre desse princípio a obrigação de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador. 

O STF entende que esse princípio não se limita aos órgãos e juízes do Poder Judiciário. Alcança, também, os demais julgadores previstos pela Constituição, como o Senado Federal, por exemplo. Além disso, por sua natureza, o princípio do juiz natural alcança a todos: brasileiros e estrangeiros, pessoas físicas e pessoas jurídicas. 

Em um Estado democrático de direito, todos têm, afinal, o direito a um julgamento imparcial, neutro. 

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: 

a) a plenitude de defesa; 

b) o sigilo das votações; 

c) a soberania dos veredictos; 

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; 

O tribunal do júri é um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidadãos do Município (Lei n o 11.689/08) e entre todas as classes sociais. Segundo a doutrina, é visto como uma prerrogativa do cidadão, que deverá ser julgado pelos seus semelhantes. 

O tribunal do júri possui competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida. 

 

1. A  competência constitucional do Tribunal do Júri (art. 5º,  XXXVIII) não pode ser afastada por lei estadual, nem usurpada por  vara criminal especializada, sendo vedada, ainda, a alteração da  forma de sua composição, que deve ser definida em lei nacional. 

2.  

3. A competência para o processo e julgamento  de latrocínio é do juiz singular, e não do Tribunal do Júri  (Súmula STF no 603). 

A competência do tribunal do júri para julgar os crimes dolosos contra a vida não é absoluta. Isso porque não alcança os detentores de foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal.  

Súmula Vinculante no 45: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”. 

 

• O STF,  com base nesse entendimento, que vereadores que possuam foro por  prerrogativa de função derivado de Constituição Estadual serão  julgados pelo tribunal do júri se cometerem crimes dolosos contra a  vida. Isso se explica pelo fato de que a competência do tribunal do  júri prevalecerá sobre o foro por prerrogativa de função  estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual. 

A Constituição Federal estabelece, ainda, três importantes princípios para o tribunal do júri: 

i) a plenitude de defesa; 

é uma variante do princípio da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra aquilo que lhe é imputado. 

Sua concretização pressupõe que os argumentos do réu tenham a mesma importância, no julgamento, que os do autor. 

Em consequência, não devem existir prioridades na relação processual e deve o réu ter a possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua defesa. 

Também decorre da plenitude de defesa o fato de que os jurados são das diferentes classes sociais. 

Segundo o STF, “implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório”. 

ii) a soberania dos veredictos; 

destaca-se que esta tem a finalidade de evitar que a decisão dos jurados seja modificada ou suprimida por decisão judicial, não se trata de um princípio absoluto, sendo possível a sua relativização. 

A soberania dos veredictos não confere ao tribunal do júri o exercício de um poder incontrastável e ilimitado. 

É possível, sim, que existam recursos das decisões do tribunal do júri; nesse sentido, é possível haver a revisão criminal ou mesmo o retorno dos autos ao júri, para novo julgamento. Segundo o STF, a soberania dos veredictos do tribunal do júri não exclui a recorribilidade de suas decisões, quando manifestamente contrárias à prova dos autos. Assim, nesse caso, será cabível apelação contra decisões do tribunal do júri. 

Cabe destacar que o STF entende que a competência do Tribunal do Júri, fixada no art. 5º ,XXXVIII, “d”, da CF/88, quanto ao julgamento de crimes dolosos contra a vida é passível de ampliação pelo legislador ordinário. Isso significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo tribunal do júri. 

iii) o sigilo das votações. 

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 

O princípio da legalidade se desdobra em dois outros princípios: o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade da lei penal. 

Princípio da reserva legal 

 

• Determina que somente lei em sentido  estrito (lei formal, editada pelo Poder Legislativo) poderá definir  crime e cominar penas. 

•  

• Nem mesmo medida provisória poderá  definir um crime e cominar penas, eis que essa espécie normativa  não pode tratar de direito penal (art.62, § 1o, I, “b”). 

•  

• A exigência de que lei formal defina o que  é crime e comine suas penas traz a garantia de se considerarem  crime condutas aceitas pela sociedade como tais e de que essas  condutas sejam punidas da maneira considerada justa por ela.   

•  

• Com isso, quem define o que é crime e as  respectivas penas é o povo, por meio de seus representantes no  Poder Legislativo.   

•  

• Para o estudo do Direito Constitucional,  interessa-nos saber que a doutrina majoritária considera que as  normas penais em branco não violam o princípio da reserva legal. 

Princípio da anterioridade da lei penal 

exige que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração para que o crime exista. Em outras palavras, exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser considerada como crime. 

Esse princípio confere segurança jurídica às relações sociais, ao determinar que um fato só será considerado crime se for cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora. 

Do princípio da anterioridade da lei penal, deriva a irretroatividade da lei penal, que está previsto no art. 5º, XL, 

 

• a lei penal poderá, em certos casos,  retroagir. É o que se chama de retroatividade da lei penal benigna:  a lei penal poderá retroagir, desde que para beneficiar o réu.  Dizendo de outra forma, a “novatio legis in mellius” retroagirá  para beneficiar o réu. 

•  

• Há um tipo especial de “novatio legis in  mellius”, que é a conhecida “abolitio criminis”, assim  considerada a lei que deixa de considerar como crime conduta que,  antes, era tipificada como tal. Um exemplo seria a edição de uma  lei que descriminalizasse o aborto. A “abolitio criminis”, por  ser benéfica ao réu, irá retroagir, alcançando fatos pretéritos  e evitando a punição de pessoas que tenham cometido a conduta  antes considerada criminosa. 

A lei penal favorável ao réu, portanto, sempre retroagirá para beneficiá-lo, mesmo que tenha ocorrido trânsito em julgado de sua condenação. Por outro lado, a lei penal mais gravosa ao indivíduo (que aumenta a penalidade, ou passa a considerar determinado fato como crime) só alcançará fatos praticados após sua vigência. É a irretroatividade da lei penal mais grave: a “novatio legis in pejus” não retroage. 

No que diz respeito à retroatividade da lei penal mais benigna, entende o Supremo que não é possível a combinação de leis no tempo, pois caso se agisse dessa forma, estaria sendo criada uma terceira lei (“lex tertia”). 

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; 

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 

Explicando: 

Imprescritível é aquilo que não sofre prescrição. A prescrição é a extinção de um direito que se dá após um prazo, devido à inércia do titular do direito em protegê-lo. No caso, ao dizer que o racismo é imprescritível, o inciso XLII determina que este não deixará de ser punido mesmo com o decurso de longo tempo desde sua prática e com a inércia (omissão) do titular da ação durante todo esse período. 

Inafiançável é o crime que não admite o pagamento de fiança (montante em dinheiro) para que o preso seja solto. 

insuscetíveis de graça ou anistia significa que não podem ser perdoados pelo Presidente da República, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas.  

O racismo é punível com a pena de reclusão. As bancas examinadoras vão tentar te confundir e dizer que o racismo é punível com detenção. Não é! O racismo é punível com reclusão, que é uma pena mais gravosa do que a detenção. 

 

• Reclusão: inicia-se o cumprimento da pena  em regime fechado, semiaberto ou aberto; 

•  

• Detenção: o cumprimento da pena inicia-se  em regime semiaberto ou aberto. 

O STF decidiu que a discriminação contra os judeus é, sim, considerada racismo e, portanto, trata-se de crime imprescritível. Dessa forma, “escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‘fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias’ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/1989, art. 20, na redação dada pela Lei 8.081/1990) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5o, XLII).” 

“o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. (...) A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem.” STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originário Min. Moreira Alves, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 19.03.2004, p. 17. 

3T + h não têm graça! 

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 

Esse dispositivo consagra o princípio da intranscendência das penas, também denominado pela doutrina de princípio da intransmissibilidade das penas ou, ainda, personalização da pena. 

No que diz respeito à obrigação de reparar o dano e à decretação do perdimento de bens, a lógica é um pouco diferente, ainda que possamos afirmar que o princípio da intranscendência das penas se aplica a essas situações 

 

• Assim, a obrigação de reparar o dano e a  decretação do perdimento de bens podem ser, nos termos da lei,  estendidas aos sucessores e contra eles executadas, mas apenas até  o limite do valor do patrimônio transferido. 

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 

a) privação ou restrição da liberdade; 

b) perda de bens; 

c) multa; 

d) prestação social alternativa; 

e) suspensão ou interdição de direitos; 

O inciso XLVI prevê o princípio da individualização da pena, que determina que a aplicação da pena deve ajustar-se à situação de cada imputado, levando em consideração o grau de reprovabilidade (censurabilidade) de sua conduta e as características pessoais do infrator. 

Trata-se de princípio que busca fazer com que a pena cumpra sua dupla finalidade: prevenção e repressão. 

A Constituição Federal prevê um rol não-exaustivo de penas que podem ser adotadas pelo legislador. Como se trata de um rol meramente exemplificativo, poderá a lei criar novos tipos de penalidade, desde que estas não estejam entre aquelas vedadas pelo art. 5º, XLVII, da CF/88, 

O STF considerou inconstitucional, por afronta ao princípio da individualização da pena, a vedação absoluta à progressão de regime trazida pela Lei 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos. A referida lei estabelecia que a pena pelos crimes nela previstos seria integralmente cumprida em regime fechado, sendo vedada, assim, a progressão de regime. Entendeu a Corte que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e esforços de ressocialização, o dispositivo torna inócua a garantia constitucional e, portanto, é inválido (inconstitucional). 

Súmula Vinculante no 26 “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo da avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.” 

XLVII – não haverá penas: 

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 

b) de caráter perpétuo; 

c) de trabalhos forçados; 

d) de banimento; 

e) cruéis; 

O art. 5º, XLVII, estabeleceu um rol exaustivo de penas inaplicáveis no ordenamento jurídico brasileiro. 

Trata-se de verdadeira garantia de humanidade atribuída aos sentenciados, impedindo que lhes sejam aplicadas penas atentatórias à dignidade da pessoa humana. Com efeito, as penas devem ter um caráter preventivo e repressivo; elas não podem ser vingativas. 

Como exemplo de aplicação da pena de morte (que ocorrerá por fuzilamento), temos a prática do crime de deserção em presença de inimigo. 

A pena de banimento, também inadmitida pela Constituição Federal, consistia em impor ao condenado a retirada do território brasileiro por toda sua vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Consistia, assim, em verdadeira “expulsão de nacionais”. 

o entendimento do STF de que o máximo penal legalmente exequível, no ordenamento positivo nacional, é de 30 (trinta) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a esse limite, imposto pelo art. 75, "caput", do Código Penal 

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 

O inciso XLVIII determina que a execução penal seja realizada de maneira individualizada, levando-se em consideração a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. É com base nesse comando constitucional que as mulheres e os maiores de sessenta anos devem ser recolhidos a estabelecimentos próprios. 

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 

O inciso XLIX, ao assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral, busca garantir que os direitos fundamentais dos sentenciados sejam observados. É claro, quando está na prisão, o indivíduo não goza de todos os direitos fundamentais: há alguns direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade de locomoção (art. 5º, XV) e a liberdade profissional (art. 5º, XI) que são incompatíveis com sua condição de preso. 

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; 

O inciso L, por sua vez, estabelece uma dupla garantia: ao mesmo tempo em que assegura às mães o direito à amamentação e ao contato com o filho, permite que a criança tenha acesso ao leite materno, alimento natural tão importante para o seu desenvolvimento. 

Segundo a doutrina, retirar do recém-nascido o direito de receber o leite materno poderia ser considerado uma espécie de “contágio” da pena aplicada à mãe, violando o princípio da intranscendência das penas. 

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; 

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; 

A extradição é um instituto jurídico destinado a promover a cooperação penal entre Estados. 

Consiste no ato de entregar uma pessoa para outro Estado onde esta praticou crime, para que lá seja julgada ou punida. 

“o ato pelo qual um Estado entrega a outro Estado indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se ache condenado por aquele, após haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos.” 

Há 2 (dois) tipos de extradição 

i) a extradição ativa; 

A extradição ativa acontecerá quando o Brasil requerer a um outro Estado estrangeiro a entrega de um indivíduo para que aqui seja julgado ou punido; 

ii) a extradição passiva 

a extradição passiva ocorrerá quando um Estado estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue um indivíduo. 

O brasileiro nato (que é o brasileiro “de berço”, que recebeu sua nacionalidade ao nascer) não poderá ser extraditado; trata-se de hipótese de vedação absoluta à extradição. Baseia-se na lógica de que o Estado deve proteger (acolher) os seus nacionais. Entretanto, caso o brasileiro nato perca a sua nacionalidade pela aquisição voluntária de outra nacionalidade, ele estará sujeito à extradição. Nesse caso, ele não se enquadra mais na condição de brasileiro nato. 

Casos de extradição de brasileiro naturalizado 

a) no caso de crime comum, praticado antes da naturalização. Perceba que existe, aqui, uma limitação temporal. Se o crime comum tiver sido cometido após a naturalização, o indivíduo não poderá ser extraditado; a extradição somente será possível caso o crime seja anterior à aquisição da nacionalidade brasileira pelo indivíduo. 

b) em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. 

Nessa situação, não há qualquer limite temporal. O envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins dará ensejo à extradição quer ele tenha ocorrido antes ou após a naturalização. 

d) não se admite a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Essa é uma prática usual nos ordenamentos constitucionais de outros países e tem por objetivo proteger os indivíduos que forem vítimas de perseguição política. 

A definição de um crime como sendo um delito político é tarefa difícil e que compete ao Supremo Tribunal Federal. É no caso concreto que a Corte Suprema irá dizer se o crime pelo qual se pede a extradição é ou não político. 

O asilo político, que é um dos princípios do Brasil nas relações internacionais (art. 4º, X), consiste no acolhimento de estrangeiro por um Estado que não seja o seu, em virtude de perseguição política por seu próprio país ou por terceiro. Segundo o STF, não há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo e o da extradição passiva. Isso porque a Corte não está vinculada ao juízo formulado pelo Poder Executivo na concessão do asilo político. 

Refúgio trata-se de instituto mais geral do que o asilo político, que será reconhecido a indivíduo em razão de fundados temores de perseguição (por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas). 

A Lei da Migração (Lei no 13.445/2017) prevê três etapas para a extradição passiva. 

A primeira é uma etapa administrativa, de responsabilidade do Poder Executivo. Nessa fase, o Estado requerente solicita a extradição ao Presidente da República por via diplomática. Destaque- se que o pleito extradicional deverá ter como fundamento a existência de um tratado bilateral entre os dois Estados ou, caso este não exista, uma promessa de reciprocidade (compromisso de acatar futuros pleitos). Sem um tratado ou promessa de reciprocidade, a extradição não será efetivada. 

Ao receber o pleito extradicional, há duas situações possíveis: 

 

a) O Presidente poderá indeferir a  extradição sem apreciação do STF, o que se denomina recusa  primária. 

 

b) O Presidente poderá deferir a  extradição, encaminhando a solicitação ao STF, ao qual caberá  analisar a legalidade e a procedência do pedido (art. 102, I, “g”,  CF). Nesse caso, passaremos à etapa judiciária. Segundo o STF, nem  mesmo a concordância do extraditando em retornar ao seu país  impede que a Corte analise o caso, uma vez tendo recebido  comunicação por parte do Poder Executivo 

Na etapa judiciária, o STF irá analisar a legalidade e a procedência do pedido de extradição. Um dos pressupostos da extradição é a existência de um processo penal ou, pelo menos, de uma investigação criminal. Cabe destacar, todavia, que a extradição será possível tanto após a condenação quanto durante o processo. 

Há necessidade, ainda, que exista o que a doutrina chama “dupla tipicidade”: a conduta que a pessoa praticou deve ser crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Quando o fato que motivar o pedido de extradição não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente, não será concedida a extradição. 

Ao analisar a extradição, o STF verifica se os direitos humanos do extraditando serão respeitados. 

Nesse sentido: 

a) Não será concedida a extradição se o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante juízo ou tribunal de exceção. É o já conhecido princípio do “juiz natural”. 

b) Caso a pena para o crime seja a de morte, o Estado requerente deverá se comprometer a substituí-la por outra, restritiva de liberdade (comutação da pena), exceto, claro, naquele único caso em que a pena de morte é admitida no Brasil: guerra declarada. 

c) Caso a pena para o crime seja de caráter perpétuo, o Estado requerente deverá se comprometer à comutação dessa pena em prisão de até 30 anos, que é o limite tolerável pela lei brasileira. 

Outra etapa administrativa, em que o Presidente da República, na condição de Chefe de Estado, entrega ou não o extraditando ao país requerente. Há duas situações possíveis: 

a) O STF nega a extradição. Nesse caso, a decisão irá vincular o Presidente da República, que ficará impedido de entregar o extraditando. 

b) O STF autoriza a extradição. Essa decisão não vincula o Presidente da República, que é a autoridade que detém a competência para decidir sobre a efetivação da extradição. 

decisão de efetivar a extradição é, assim, um ato político, de manifestação da soberania. 

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 

O princípio do devido processo legal (due process of law) é uma das garantias constitucionais mais amplas e relevantes; trata-se de um conjunto de práticas jurídicas previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional cuja finalidade é garantir a concretização da justiça. 

O devido processual legal é garantia que concede dupla proteção ao indivíduo: ele incide tanto no âmbito formal (processual) quanto no âmbito material. 

 

No âmbito formal (processual), traduz-se  na garantia de que as partes poderão se valer de todos os meios  jurídicos disponíveis para a defesa de seus interesses. 

Derivam do “devido processo legal” 

 

• o direito ao contraditório e à ampla  defesa 

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• o direito de acesso à justiça 

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• o direito ao juiz natural 

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• o direito a não ser preso senão por ordem  judicial 

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• o direito a não ser processado e julgado  com base em provas ilícitas. 

 
 

 

No  âmbito material (substantivo), por sua vez, o devido processo legal  diz respeito à aplicação do princípio da proporcionalidade  (também chamado de princípio da razoabilidade ou da proibição de  excesso). O respeito aos direitos fundamentais não exige apenas que  o processo seja regularmente instaurado; além disso, as decisões  adotadas devem primar pela justiça, equilíbrio e pela  proporcionalidade. 

É possível afirmar, portanto, que o princípio da proporcionalidade tem sua sede material no princípio do devido processo legal, considerado em sua acepção substantiva, não simplesmente formal 

O princípio da proporcionalidade está implícito no texto constitucional, dividindo-se em 3 (três) subprincípios: 

a) Adequação: a medida adotada pelo Poder Público deverá estar apta para alcançar os objetivos almejados. 

b) Necessidade: a medida adotada pelo Poder Público deverá ser indispensável para alcançar o objetivo pretendido. Nenhuma outra medida menos gravosa seria eficaz para o atingimento dos objetivos 

c) Proporcionalidade em sentido estrito: a medida será considerada legítima se os benefícios dela resultantes superarem os prejuízos. 

O princípio da proporcionalidade tem uma dupla face: a proibição de excesso e a proibição de proteção deficiente 

“... o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho de atividade de caráter legislativo e regulamentar. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais”. 

O STF tem utilizado o princípio da proporcionalidade como fundamento de várias de suas decisões, especialmente no que diz respeito ao controle de constitucionalidade de leis. Com efeito, leis de caráter restritivo deverão observar o princípio da proporcionalidade. 

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 

As garantias do contraditório e da ampla defesa são corolários do princípio do devido processo legal, isto é, dele decorrem diretamente. 

A ampla defesa compreende o direito que o indivíduo tem de trazer ao processo todos os elementos lícitos de que dispuser para provar a verdade, ou, até mesmo, de se calar ou se omitir caso isso lhe seja benéfico (direito à não-autoincriminação). 

Já o contraditório é o direito dado ao indivíduo de contradizer tudo que for levado ao processo pela parte contrária. Assegura, também, a igualdade das partes do processo, ao equiparar o direito da acusação com o da defesa. 

A ampla defesa e o contraditório são princípios que se aplicam tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos, sejam estes últimos referentes à aplicação de punições disciplinares ou à restrição de direitos em geral. 

O termo “litigantes” deve, portanto, ser compreendido na acepção mais ampla possível, não se referindo somente àqueles que estejam envolvidos em um processo do qual resulte ou possa resultar algum tipo de penalidade. 

entende o STF que a ampla defesa e o contraditório não se aplicam na fase do inquérito policial ou civil. Apesar de a ampla defesa e o contraditório não serem garantias na fase do inquérito, o indiciado possui, mesmo nessa fase, certos direitos fundamentais que lhe devem ser garantidos. Dentre eles, podemos citar o direito a ser assistido por um advogado, o de não se autoincriminar e o de manter-se em silêncio. 

 

Na fase do inquérito, o indivíduo pode  ser assistido por advogado; todavia, não é obrigatória a  assistência advocatícia nessa fase. É com base nessa lógica que  o STF entende que não há ofensa ao contraditório e à ampla  defesa quando do interrogatório realizado pela autoridade policial  sem a presença de advogado. 

 

Sobre os direitos do indiciado na fase do  inquérito, o STF editou a Súmula Vinculante no 14: 

Súmula Vinculante nº 14: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". 

 

Por meio dessa súmula, o STF garantiu a  advogados o acesso a provas já documentadas em autos de inquéritos  policiais que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em  sigilo. Entretanto, que a súmula somente se aplica a provas já  documentadas, não atingindo demais diligências do inquérito, às  quais o advogado não tem direito a ter acesso prévio. Com isso,  caso sinta necessidade, a autoridade policial está autorizada a  separar partes do inquérito. 

 

Existe uma fase pré-processual que  antecede os processos administrativos disciplinares: a sindicância.  Segundo o STF, na sindicância preparatória para a abertura do  processo administrativo disciplinar (PAD) não é obrigatória a  obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa.  Esses princípios somente são exigidos no curso do processo  administrativo disciplinar (PAD). 

Ressalta-se que a razão disso é que a sindicância que precede a abertura do PAD, assim como o inquérito policial, caracteriza-se pela coleta de informações, que serão apuradas em fases futuras dentro de um processo. Caso a sindicância, entretanto, não resulte em abertura do PAD, mas se traduza em aplicação de penalidade (advertência, por exemplo), há sim, necessidade de obediência ao contraditório e à ampla defesa como requisito de validade da pena aplicada. 

Súmula Vinculante nº 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” 

 

O STF entende que, nos processos  administrativos disciplinares, a ampla defesa e o contraditório  podem ser validamente exercidos independentemente de advogado. Dessa  forma, em um PAD instaurado para apurar infração disciplinar  praticada por servidor, não é obrigatória a presença de  advogado. 

Súmula Vinculante nº 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” 

 

Como forma de garantir a ampla defesa, é  bastante comum que a legislação preveja a existência de recursos  administrativos. No entanto, em muitos casos, a apresentação de  recursos exigia o depósito ou arrolamento prévio de dinheiros ou  bens. Em outras palavras, para entrar com recurso administrativo, o  interessado precisava ofertar certas garantias, o que, em não raras  vezes, inviabilizava, indiretamente, o exercício do direito de  recorrer. 

Dessa forma, será inconstitucional qualquer lei ou ato normativo que estabeleça a necessidade de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens como requisito de admissibilidade de recurso administrativo 

Súmula Vinculante nº 28: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” 

 

O STF entende que não se pode exigir  depósito prévio como condição para se ajuizar, junto ao Poder  Judiciário, ação para se discutir a exigibilidade de crédito  tributário. 

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 

"É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos.” STF, Ação Penal, 307-3-DF. Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 13.10.1995 

As provas ilícitas, assim consideradas aquelas obtidas com violação ao direito material, deverão ser, portanto, expurgadas do processo; serão elas imprestáveis à formação do convencimento do magistrado. 

1) É ilícita a prova obtida por meio de interceptação telefônica sem autorização judicial. 

2) São ilícitas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica determinada a partir apenas de denúncia anônima, sem investigação preliminar. Com efeito, uma denúncia anônima não é suficiente para que o juiz determine a interceptação telefônica; caso ele o faça, a prova obtida a partir desse procedimento será ilícita. 

3) São ilícitas as provas obtidas mediante gravação de conversa informal do indiciado com policiais, por constituir-se tal prática em “interrogatório sub-reptício”, realizado sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 

4) São ilícitas as provas obtidas mediante confissão durante prisão ilegal. Ora, se a prisão foi ilegal, todas as provas obtidas a partir dela também o serão. 

5) É lícita a prova obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita. Nessa situação, tem-se a legítima defesa. 

6) É lícita a prova obtida por gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. 

Muito conhecida na doutrina é a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (“Fruits of the Poisonous Tree”), que se baseia na ideia de que uma árvore envenenada irá produzir frutos contaminados! Seguindo essa lógica, uma prova ilícita contamina todas as outras que dela derivam. É o que a doutrina denomina ilicitude por derivação; pode-se dizer também que, nesse caso, haverá comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem. 

 

• que a tão só existência de prova  reconhecidamente ilícita no processo não basta para que a  condenação seja considerada nula, ou seja, a prova ilícita não  contamina todo o processo. 

•  

• “não se aplica a Teoria da Árvore dos  Frutos Envenenados quando a prova considerada como ilícita é  independente dos demais elementos de convicção coligidos nos  autos, bastantes para fundamentar a condenação. ” 

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 

Trata-se do princípio da presunção de inocência, que tem por objetivo proteger a liberdade do indivíduo frente ao poder de império do Estado. Somente a partir do trânsito em julgado (decisão da qual não caiba mais nenhum recurso) de sentença penal condenatória é que alguém poderá ser considerado culpado. É, afinal, o trânsito em julgado da sentença que faz coisa julgada material. 

Da presunção de inocência, deriva a obrigatoriedade de que o ônus da prova da prática de um crime seja sempre do acusador. Assim, não se pode exigir que o acusado produza provas em seu favor; caberá à acusação provar, inequivocamente, a culpabilidade do acusado. 

A jurisprudência do STF considera que as prisões cautelares (prisão preventiva, prisão em flagrante e prisão temporária) são compatíveis com o princípio da presunção de inocência. Assim, é plenamente possível, no ordenamento jurídico brasileiro, que alguém seja preso antes de sentença penal condenatória transitada em julgado. 

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; 

Norma constitucional de eficácia contida: na falta de lei dispondo sobre os casos de identificação criminal excepcional, esta jamais seria exigível. 

Identificação civil - (É a regra): carteira de identidade, de motorista, de trabalho 

Identificação criminal- É a impressão digital (processo datiloscópico) e a fotográfica. 

Lei pode prever, excepcionalmente, hipóteses de identificação criminal mesmo quando o indivíduo já foi identificado civilmente. A Lei no 12.037/2009 dispõe sobre os casos de identificação criminal do civilmente identificado. 

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; 

Em regra, é o Ministério Público que provoca o Poder Judiciário nas ações penais públicas, de cujo exercício é titular, com o fim de obter do Estado o julgamento de uma pretensão punitiva. Entretanto, em alguns casos, o particular poderá exercer essa prerrogativa, de maneira excepcional. 

Trata-se dos casos de ação penal privada subsidiária da pública, quando esta não é intentada no prazo legal. Nesse tipo de ação, a titularidade da persecução criminal era, inicialmente, do Ministério Público. Entretanto, diante da omissão deste, ela passou para o particular. 

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei 

O direito à liberdade é uma regra prevista na Constituição, que somente em situações excepcionais e taxativas poderá ser violada. O inciso LXI do art. 5º da Constituição traz as hipóteses em que é possível a prisão: 

a) em flagrante delito. Nesse caso, não haverá necessidade de ordem judicial. Nos termos do Código de Processo Penal, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 

b) em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Nesse caso, também é dispensada ordem judicial. 

c) por ordem de juiz, escrita e fundamentada. A decisão judicial é necessária para a decretação de prisão cautelar ou para a denegação de liberdade provisória. 

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; 

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 

Direitos dos presos 

Nos termos do inciso LXII, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. O objetivo é assegurar-lhe a assistência familiar e permitir que o juiz analise a legalidade da prisão, relaxando-a se tiver sido ilegal. Destaque-se que não ocorrerá descumprimento do art. 5º, LXII, se o preso, voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada de sua prisão. 

O inciso LXIII, por sua vez, consagra o direito ao silêncio (direito à não-autoincriminação), que se baseia na lógica de que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere”). O preso deverá ser informado sobre seu direito de permanecer em silêncio, assim como do fato de que o exercício desse direito não irá trazer-lhe nenhum prejuízo. Em outras palavras, o silêncio do réu no interrogatório não pode ser interpretado como se fosse uma confissão da prática do crime. 

 

direito ao silêncio está presente quando  o indiciado ou acusado presta depoimento ao Poder Judiciário, ao  Poder Executivo ou ao Poder Legislativo (no âmbito de CPI, por  exemplo). Segundo o STF, o preso deve ser informado de seu direito  ao silêncio, sob pena de nulidade absoluta de seu interrogatório. 

 

Para o STF, o direito de permanecer em  silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional  do devido processo legal. Nesse direito ao silêncio, está  incluída, implicitamente, a prerrogativa processual de o acusado  negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou  judiciária, a prática da infração penal. 

O inciso LXIV, por sua vez, garante ao preso o direito de conhecer a identidade dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. O objetivo é evitar arbitrariedades da autoridade policial e de seus agentes que, uma vez tendo sido identificadas pelo preso, poderão ser responsabilizadas, a posteriori, no caso de ilegalidades ou abuso de poder. 

Já o inciso LXV determina que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. O relaxamento da prisão é, portanto, um ato por meio do qual o juiz torna sem efeito a restrição de liberdade. Trata-se, como se pode verificar, de uma proteção aos indivíduos contra prisões ilegais ou arbitrárias. 

Um entendimento importante do STF, relacionado ao respeito dos direitos do preso, é a Súmula Vinculante no 11, que trata do uso de algemas. 

Súmula Vinculante nº 11: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” 

 

a utilização de algemas somente pode ser  utilizada em casos excepcionais (resistência, fundado receio de  fuga ou perigo à integridade física), justificados por escrito. A  desobediência a essa regra implicará em responsabilidade do agente  ou da autoridade, bem como na nulidade da prisão. 

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; 

A prisão, tem natureza excepcional. Nesse sentido, o inciso LXVI dispõe que se a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, ninguém será levado à prisão ou nela mantido. Isso porque o direito à liberdade é um dos direitos humanos mais básicos e importantes. 

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 

Se levarmos em conta apenas o texto da Constituição, iremos concluir que o depositário infiel também pode ser preso. No entanto, o entendimento atual do STF é o de que a única prisão civil por dívida admitida no ordenamento jurídico brasileiro é a resultante do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. 

 

Segundo a CF/1988: duas hipóteses  de prisão civil por dívida (inadimplemento voluntário e  inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel). 

 

Segundo o STF: uma hipótese de  prisão civil por dívida (inadimplemento voluntário e inescusável  de obrigação alimentícia). 

Depositário infiel é a pessoa a quem uma autoridade entrega um bem em depósito. 

 

Essa pessoa assume a obrigação de  conservar aquele bem com diligência e de restituí-lo assim que a  autoridade o exigir. Quando assim não procede, é chamada  depositário infiel. 

Pela literalidade da Constituição, o depositário infiel pode ser preso. No entanto, trata-se de autorização (e não imposição) constitucional. Há necessidade de uma norma infraconstitucional que ordene a prisão. Com efeito, a Constituição apenas autoriza a prisão; quem deve determinar a prisão do depositário infiel é uma lei (norma infraconstitucional). Porém, o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), que somente permite a prisão civil por não pagamento de obrigação alimentícia. 

Segundo o STF, esse tratado, por ser de direitos humanos, tem “status” supralegal, ou seja, está abaixo da Constituição e acima de todas as leis na hierarquia das normas. Assim, ele não se sobrepõe à Constituição, ou seja, permanece válida a autorização constitucional para que o depositário infiel seja preso. No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos, por ter status supralegal, suspendeu toda a eficácia da legislação infraconstitucional que regia a prisão do depositário infiel. Segundo o STF, o Pacto de San José da Costa Rica produziu um “efeito paralisante” sobre toda a legislação infraconstitucional que determinava a prisão do depositário infiel. 

 

Dessa forma, não houve revogação do  texto constitucional. A Constituição continua autorizando a prisão  do depositário infiel; no entanto, a legislação  infraconstitucional está impedida de ordenar essa modalidade de  prisão, em razão da Convenção Americana de Direitos Humanos,  cuja hierarquia é de norma supralegal. 

Se o tratado internacional sobre direitos humanos for posterior à Emenda Constitucional 45/2004, mas não aprovado segundo o processo legislativo especial previsto no art. 5º, § 3º, terá status supralegal. 

Súmula Vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. 

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 

A CF/88 garante a liberdade de locomoção, no território nacional, nos tempos de paz e nos termos da lei. Observe que se trata de norma constitucional de eficácia contida, que poderá sofrer restrições referentes ao ingresso, saída e circulação interna de pessoas e patrimônio. É o caso, por exemplo, das restrições impostas por normas referentes ao ingresso de estrangeiros no país. 

O remédio constitucional adequado para proteger a liberdade de locomoção é o “habeas corpus”: 

 

• O “habeas corpus” é uma garantia  fundamental. Trata-se de uma forma específica de garantia, a que a  doutrina chama “remédio constitucional” 

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• ao “habeas corpus”, temos que ele é  remédio constitucional que protege o direito de locomoção. Sua  finalidade é, por meio de ordem judicial, fazer cessar a ameaça ou  coação à liberdade de locomoção do indivíduo. 

O “habeas corpus” tem como características: 

 

• natureza penal, procedimento especial (é  de decisão mais rápida: rito sumário) 

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• é isento de custas (gratuito) 

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• repressivo (liberatório) 

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• preventivo (salvo-conduto) 

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• suspensivo, (utilizado quando a prisão já  foi decretada, mas o mandado de prisão ainda está pendente de  cumprimento.) 

O “habeas corpus” ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, ou, ainda, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública. Trata-se de uma ação com legitimidade universal, que pode, inclusive, ser concedida de ofício pelo próprio juiz.  

Tamanho é seu caráter universal que o “habeas corpus” prescinde, até mesmo, da outorga de mandado judicial que autorize o impetrante a agir em favor de quem estaria sujeito, alegadamente, a constrangimento em sua liberdade de locomoção. 

Não pode o “habeas corpus”, contudo, ser impetrado em favor de pessoa jurídica. Somente as pessoas físicas (os seres humanos) podem ser pacientes de “habeas corpus”. 

Não há necessidade de advogado para impetração de “habeas corpus”, bem como para interposição de recurso ordinário contra decisão proferida em “habeas corpus”. A doutrina considera, por isso, que o “habeas corpus” é uma verdadeira ação penal popular. 

à legitimidade passiva no “habeas corpus”, tem-se que este se dirige contra a autoridade coatora, seja ela de caráter público ou um particular. Por autoridade coatora entende-se aquela que determinou a prisão ou a restrição da locomoção do paciente, ou seja, da pessoa que sofreu a lesão ou ameaça de lesão. Um exemplo típico de “habeas corpus” contra particular é aquele impetrado contra hospitais, que negam a liberação de seus pacientes, caso estes não paguem suas despesas. 

Pela importância do direito que busca proteger (liberdade de locomoção), o habeas corpus é ação de procedimento especial (rito sumário), sendo decidida de maneira bem célere. Mesmo assim, pode haver medida liminar em “habeas corpus”, desde que presentes seus pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora). 

A liminar é uma ordem judicial proferida pronta, sumária (rito breve) e precariamente (não é definitiva). Visa proteger direito que esteja sendo discutido em outra ação, e que, sem a liminar, poderia sofrer danos de difíceis reparações, devido à demora na prestação jurisdicional. A liminar, portanto, tem dois pressupostos: 

a) O “fumus boni juris”, ou “fumaça do bom direito”, que significa que o pedido deve ter plausibilidade jurídica; 

b) O “periculum in mora” (risco da demora), que significa que deve haver possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação se houver demora na prestação jurisdicio 

é cabível “habeas corpus” mesmo quando a ofensa ao direito de locomoção é indireta, ou seja, quando do ato impugnado possa resultar procedimento que, ao final, termine em detenção ou reclusão da pessoa. O habeas corpus também poderá ser concedido para impugnar medidas cautelares diversas da prisão, as quais estão relacionadas no art. 319, do Código de Processo Penal. 

cabe habeas corpus para questionar medidas de proteção à mulher previstas na Lei Maria da Penha.  

“se o paciente não pode aproximar-se a menos de 500 metros da vítima ou de seus familiares, se não pode aproximar-se da residência da vítima, tampouco pode frequentar o local de trabalho dela, decerto que se encontra limitada a sua liberdade de ir e vir. Posto isso, afigura-se cabível a impetração do habeas corpus” HC n o 298.499/AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJ 09.12.2015. 

o “habeas corpus” pode ser concedido de ofício pelo juiz , ou seja, por sua iniciativa, sem provocação de terceiros. Isso ocorrerá quando, no curso do processo, a autoridade judiciária verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. 

entende o STF que o órgão competente para julgamento do habeas corpus está desvinculado à causa de pedir (fundamento do pedido) e aos pedidos formulados. Assim, havendo convicção sobre a existência de ato ilegal não mencionado pelo impetrante, cabe ao Judiciário afastá-lo, ainda que isso implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado 

O “habeas corpus” também não serve como meio de dilação probatória , para reparar erro do Judiciário, devido à sua índole sumaríssima A coação ilegal deverá ser demonstrada de plano pelo impetrante: exige-se, no “habeas corpus”, prova pré-constituída. Como a fase de dilação probatória é demorada, relativamente longa, entende o STF que é incabível na via de “habeas corpus”, devido a seu rito sumaríssimo. O bem jurídico tutelado (a liberdade de locomoção) requer o afastamento da ilegalidade o mais rápido possível, o que não se daria caso houvesse uma fase probatória. 

Apesar de não existir previsão expressa em nosso ordenamento jurídico, o STF admite que seja impetrado o “habeas corpus coletivo”. Permite-se, desse modo, que os juízes e Tribunais estendam ordem de habeas corpus para todos aqueles que estão na mesma situação. 

é incabível o “habeas corpus” 

a) Não cabe “habeas corpus” para impugnar decisões do STF (Plenário ou Turmas). Não é cabível habeas corpus, inclusive, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STF. 

 

• A impossibilidade de impetração do  “habeas corpus” contra decisões do STF decorre do princípio da  “superioridade de grau”, em virtude do qual somente a autoridade  imediatamente superior à autoridade coatora é que teria  competência para conhecer e decidir sobre essa ação. Nesse  sentido, nenhum juiz pode conceder “habeas corpus” contra ato do  próprio juízo; o habeas orpus é sempre impetrado junto à  autoridade superior daquela que tomou decisão que viola a liberdade  de locomoção. 

b) Não cabe “habeas corpus” para impugnar determinação de suspensão dos direitos políticos. 

c) Não cabe “habeas corpus” para impugnar pena em processo administrativo disciplinar: 

 

• advertência, suspensão, demissão etc. 

d) Não cabe “habeas corpus” para impugnar pena de multa ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. (Súmula STF no 643) 

e) Não cabe “habeas corpus” para impugnar quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, se dela não puder resultar condenação à pena privativa de liberdade. 

f) Não cabe “ habeas corpus” quando já extinta a pena privativa de liberdade. (Súmula STF no 695) 

g) Não cabe “habeas corpus” para discutir o mérito de punições disciplinares militares (art. 142, § 2o, CF). 

h) Não cabe “habeas corpus” contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. 

i) Não cabe “habeas corpus” para se pleitear o direito à visitas íntimas. 

Destaca-se, ainda, que em caso de estado de defesa (art. 136, CF) ou estado de sítio (art. 139, CF), o âmbito do “habeas corpus” poderá ser restringido. Contudo, jamais poderá ser suprimido. 

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 

Quando se fala que o mandado de segurança protege direito líquido e certo “não amparado por “habeas corpus” ou habeas data”, determina-se que este tem caráter residual. 

Características do mandado de segurança: 

 

• natureza civil 

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• é cabível contra o chamado “ato de  autoridade”, ou seja, contra ações ou omissões do Poder Público  e de particulares no exercício de função pública 

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• mesmo sendo ação de natureza civil, o  mandado de segurança poderá ser usado em processos penais. 

Direito líquido e certo, segundo a doutrina, é aquele evidente de imediato, que não precisa de comprovação futura para ser reconhecido. A existência desse direito é impossível de ser negada. 

Não há dilação probatória (prazo para produção de provas) no mandado de segurança. As provas, geralmente documentais, são levadas ao processo no momento da impetração da ação, ou seja, quando se requer a tutela jurisdicional. São provas pré-constituídas. 

 

• De acordo com a jurisprudência do STF, o  conceito de direito líquido e certo está mesmo relacionado à  prova pré-constituída, a fatos comprovados documentalmente na  exordial (petição inicial do processo). 

Não importa se a questão jurídica é difícil, complexa ou controvertida. Nesse sentido, dispõe a Súmula 625 do STF que “controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. O que se exige é que o fato esteja claro, pois o direito será certo se o fato a ele correspondente também o for. 

o mandado de segurança é cabível contra atos discricionários ou contra atos vinculados. 

Os indivíduos utilizam o mandado de segurança para se defenderem tanto da ilegalidade quanto do abuso de poder.  

 

• Por ilegalidade, entende-se a situação em  que a autoridade coatora não age em conformidade com a lei.  Trata-se de vício próprio dos atos vinculados.   

•  

• Por abuso de poder, por outro lado,  entende-se a situação em que a autoridade age fora dos limites de  sua competência. Trata-se de vício próprio dos atos  discricionários. 

No que diz respeito à legitimidade ativa, podem impetrar mandado de segurança: 

a) Todas as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil; 

b) As universalidades (que não chegam a ser pessoas jurídicas) reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual para a defesa de seus direitos, como a massa falida e o espólio, por exemplo; 

c) Alguns órgãos públicos (órgãos de grau superior), na defesa de suas prerrogativas e atribuições; 

d) O Ministério Público. 

Há um prazo para a impetração do mandado de segurança: 120 (cento e vinte) dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (publicação desse ato na imprensa oficial, por exemplo). 

Segundo o STF, esse prazo é decadencial (perde-se o direito ao mandado de segurança depois desse tempo), não passível de suspensão ou interrupção. Também segundo a Corte Suprema, é constitucional lei que fixe o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632 do STF). 

Uma vez concedida a segurança (deferido, “aceito” o pedido), a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário). Significa dizer que, uma vez tendo sido concedida a segurança pelo juiz de primeira instância, ela necessariamente deverá ser reexaminada pela instância superior. Destaque-se, todavia, que a sentença de primeiro grau (primeira instância) pode ser executada provisoriamente, não havendo necessidade de se aguardar o reexame necessário. 

Presentes os requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora), é possível liminar em mandado de segurança. Entretanto, há exceções, para as quais mesmo existindo esses requisitos, a lei não admite liminar em mandado de segurança: 

a) A compensação de créditos tributários; 

b) A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; 

c) A reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

O impetrante do mandado de segurança pode desistir dessa ação constitucional a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária. Entende a Corte que o mandado de segurança, enquanto ação constitucional, com base em alegado direito líquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se revestiria de lide, em sentido material. Eventual má-fé do impetrante que desistisse seria coibida com instrumental próprio  

É incabível o mandado de segurança: 

a) Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 

b) Não cabe mandado de segurança contra ato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo. 

c) Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado; 

d) Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos; 

e) Não cabe mandado de segurança contra ato de natureza jurisdicional, salvo situação de absoluta excepcionalidade, quando a decisão for equivocada, seja por manifesta ilegalidade, seja por abuso de poder 

f) Não cabe mandado de segurança contra decisões jurisdicionais do STF, inclusive as proferidas por qualquer de seus Ministros, salvo situações excepcionais; 

g) Não cabe mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo à insubmissão a certa modalidade de tributação, na hipótese de o ato coator apontado se confundir com a própria adoção de Medida Provisória editada pelo Chefe do Poder Executivo; 

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 

a) partido político com representação no Congresso Nacional; 

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 

O mandado de segurança coletivo serve para proteger direitos coletivos e individuais homogêneos contra ato, omissão ou abuso de poder por parte de autoridade. Só quem pode impetrá-lo (legitimados ativos) são essas pessoas previstas nas alíneas “a” e b”. Destaca-se que a exigência de um ano de constituição e funcionamento da alínea “b” aplica-se apenas às associações, jamais às entidades sindicais e de classe. 

É importante destacar que o STF entende que os direitos defendidos pelas entidades da alínea “b” não precisam se referir a TODOS os seus membros. Podem ser o direito de apenas parte deles (exemplo, quando o sindicato defende direito referente à aposentadoria, que beneficia apenas seus filiados inativos). 

Nesse sentido, entende o STF que nem mesmo os entes da federação podem impetrar mandado de segurança coletivo, em favor dos interesses de sua população. 

“ao Estado-membro não se outorgou legitimação extraordinária para a defesa, contra ato de autoridade federal no exercício de competência privativa da União, seja para a tutela de interesses difusos de sua população – que é restrito aos enumerados na lei da ação civil pública (Lei 7.347/1985) –, seja para a impetração de mandado de segurança coletivo, que é objeto da enumeração taxativa do art. 5º, LXX, da Constituição. Além de não se poder extrair mediante construção ou raciocínio analógicos, a alegada legitimação extraordinária não se explicaria no caso, porque, na estrutura do federalismo, o Estado-membro não é órgão de gestão, nem de representação dos interesses de sua população, na órbita da competência privativa da União”. 

Não cabe mandado de segurança coletivo para proteger direitos difusos. Isso porque essa ação tem caráter residual, e os direitos difusos já são amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a ação civil pública. Além disso, seu caráter sumário exige prova documental, algo que os direitos difusos não apresentam de forma incontroversa. Com isso, encontram-se obstáculos para comprovar sua fluidez e certeza. 

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 

O mandado de injunção foi disciplinado pela Lei no 13.300/2016. Trata-se de um remédio constitucional disponível para qualquer pessoa prejudicada pela falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Isso visa garantir que a Constituição não se tornará “letra morta”, evitando a omissão do legislador infraconstitucional. 

 

• O mandado de injunção é aplicável  diante da falta de regulamentação de normas constitucional de  eficácia limitada. 

•  

• O mandado de injunção não é gratuito,  sendo necessária a assistência de advogado para sua impetração. 

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• O mandado de injunção é cabível não só  para omissões de caráter absoluto ou total como também para as  omissões de caráter parcial 

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• Qualquer pessoa, física ou jurídica, que  se veja impossibilitada de exercer direito constitucional por falta  de norma regulamentadora é legitimada a impetrar mandado de  injunção. 

Segundo o STF, “o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público”. 

O STF já reconhecia, mesmo diante do silêncio da Constituição, a possibilidade de impetração de mandado de injunção coletivo. Com a edição da Lei no 13.300/2016, passou a existir previsão expressa para esse instrumento. Cabe ressaltar que os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a umacoletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. 

São legitimados a impetrar mandado de injunção coletivo: 

a) Partido político com representação no Congresso Nacional: para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária 

b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano: para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. 

d) Ministério Público: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis. 

e) Defensoria Pública: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados. 

O mandado de injunção visa solucionar um caso concreto. São, portanto, três pressupostos para o seu cabimento: 

a) Falta de norma que regulamente uma norma constitucional programática propriamente dita ou que defina princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva; 

b) Nexo de causalidade entre a omissão do legislador e a impossibilidade de exercício de um direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 

c) O decurso de prazo razoável para elaboração da norma regulamentadora (retardamento abusivo na regulamentação legislativa). 

Descabe mandado de injunção 

a) Não cabe mandado de injunção se já houver norma regulamentadora do direito constitucional, mesmo que esta seja defeituosa. 

b) Não cabe mandado de injunção se faltar norma regulamentadora de direito infraconstitucional. 

c) Não cabe mandado de injunção diante da falta de regulamentação de medida provisória ainda não convertida em lei pelo Congresso Nacional. 

d) Não cabe mandado de injunção se não houver obrigatoriedade de regulamentação do direito constitucional, mas mera faculdade. 

Segundo o STF, não é cabível medida liminar em mandado de injunção. Isso porque o Poder Judiciário jamais poderia resolver liminarmente o caso concreto, agindo como poder legislativo, a fim de evitar o prejuízo oriundo da demora da decisão (“periculum in mora”), um dos pressupostos da liminar. O mandado de injunção se destina ao reconhecimento, ou não, pelo Poder Judiciário, da demora da elaboração da norma regulamentadora do direito constitucional. 

Um dos aspectos mais relevantes sobre o mandado de injunção é entender qual a eficácia da decisão. No que se refere ao tema, duas teses jurídicas relevantes foram construídas pela doutrina: a não concretista e a concretista. 

 

• não concretista: entende  que cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer a inércia do Poder  Público e dar ciência de sua decisão ao órgão competente para  que este edite a norma regulamentadora. Não pode o Judiciário  suprir a lacuna, assegurar ao lesado o exercício de seu direito e  tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. 

•  

• Concretista: determina  que sempre que estiverem presentes os requisitos exigidos  constitucionalmente para o mandado de injunção, o Judiciário  deverá não só reconhecer a omissão legislativa, mas também  possibilitar a efetiva concretização do direito. Essa posição se  subdivide em duas: i) concretista geral e ii) concretista  individual. 

i) concretista geral: a decisão do Judiciário deveria ter efeito sobre todos os titulares do direito lesado (efeito “erga omnes”), até ser expedida a norma regulamentadora daquele. 

ii) concretista individual: a decisão produziria efeitos somente sobre o autor do mandado de injunção (eficácia “inter partes”, ou entre as partes do processo). A posição concretista individual também se subdivide: pode ser direta ou intermediária. 

 

• direta determina que o Judiciário,  ao julgar procedente o mandado de injunção, concretiza direta e  imediatamente a eficácia da norma constitucional para o autor da  ação. 

•  

• intermediária determina  que o Judiciário, após julgar o mandado de injunção procedente,  não concretiza imediatamente a eficácia da norma constitucional  para o autor da ação. Este Poder apenas dá ciência ao órgão  omisso, dando-lhe um prazo para regulamentar aquela norma. 

O STF tem, atualmente, adotado a posição concretista, cumprindo, muitas vezes, o papel do legislador omisso, com o objetivo de dar exequibilidade às normas constitucionais. 

O STF já chegou até mesmo a editar Súmula Vinculante para combater omissão legislativa. Foi o que ocorreu em relação à concessão de aposentadoria especial para servidores públicos. 

Súmula Vinculante nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 

A Lei no 13.300/2016 adotou, explicitamente, a teoria concretista individual, ao dispor que, em mandado de injunção, “a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora” (art. 9o, caput). 

É possível, entretanto, que seja conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9o, § 1o). 

O mandado de injunção será deferido para: 

a) determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; 

b) estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. 

A competência para julgar mandado de injunção dependerá de quem for a autoridade inerte. Será o STF caso a elaboração da norma regulamentadora seja atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de qualquer das Casas Legislativas, do TCU, de qualquer dos Tribunais Superiores ou do próprio STF. Por outro lado, será o STJ se a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, Eleitoral, do Trabalho ou Federal. 

LXXII – conceder-se-á habeas data: 

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 

O habeas data é remédio constitucional de natureza civil e rito sumário, possuindo duas finalidades principais: 

 

a) garantir acesso a informações  relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos  de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 

 

b) retificação de dados, quando não se  prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.  Essa é uma segunda finalidade do “habeas data”, que muita gente  esquece em prova. O “habeas data” também pode ser usado para  retificar dados do impetrante, constantes de banco de dados de  caráter público. 

O “habeas data” é, assim como o “habeas corpus”, ação gratuita. No entanto, é imprescindível a assistência advocatícia para que essa ação seja impetrada (ao contrário do “habeas corpus”, que dispensa advogado). A impetração de habeas data não se sujeita a decadência ou prescrição.  

os processos de “habeas data” terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança. 

O habeas data poderá ser ajuizado por qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira. 

Trata-se de ação personalíssima, que não poderá ser usada para garantir acesso a informações de terceiros. 

A jurisprudência do STF e do STJ reconhece que há uma situação excepcional em que se admite a impetração de habeas data para obter informações de terceiros. Segundo o STF, “é parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido”.  

No mesmo sentido, entende o STJ que o cônjuge supérstite (sobrevivente) tem legitimidade para impetrar habeas data em defesa do interesse do falecido. 

No polo passivo do “habeas data”, podem estar pessoas de direito público ou privado. Quanto às últimas, a condição é que sejam detentoras de banco de dados de caráter público. Isso se deve ao fato de que as informações pessoais do impetrante às quais se busca ter acesso constam de registro ou banco de dados de caráter público. O “habeas data” não pode ser usado para que se enha acesso a banco de dados de caráter privado. 

O “habeas data”, para que seja impetrado, exige a comprovação da negativa da autoridade administrativa de garantir o acesso aos dados relativos ao impetrante.  

a posição do STF de que o acesso ao “habeas data” pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse de agir, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informações de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável à concretização do interesse de agir em sede de “habeas data”. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do “habeas data” (STF, HD 75; DF, DJU de 19.10.2006). 

O STF decidiu que “o habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos administração fazendária dos entes estatais”. 

O habeas data não é instrumento adequado para que se possa ter acesso aos autos de processo administrativo. O remédio constitucional que deverá ser usado com essa finalidade é o mandado de segurança. 

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 

É uma forma de controle, pelos cidadãos, dos atos do Poder Público, por meio do Judiciário. 

Só pode impetrar a ação o cidadão, pessoa física no gozo de seus direitos civis e políticos. E a ação pode ser usada de maneira preventiva (quando impetrada antes da prática do ato lesivo ao patrimônio público) ou repressiva (quando o dano já foi causado). 

Os sujeitos passivos da ação popular, ou seja, quem pode sofrer a ação 

a) Todas as pessoas jurídicas em nome das quais o ato ou contrato lesivo foi (ou seria) praticado; 

b) Todas as autoridades, os administradores e os servidores e empregados públicos que participaram do ato ou contrato lesivo, ou que se omitiram, permitindo a lesão; 

c) Todos os beneficiários diretos do ato ou contrato lesivo. 

O papel do Ministério Público (MP) na ação popular. 

a) Como parte pública autônoma, velando pela regularidade do processo e pela correta aplicação da lei, podendo opinar pela procedência ou improcedência da ação. Nesse caso, exerce o papel de fiscal da lei, ou “custos legis”. 

b) Como órgão ativador da produção de prova e auxiliar do autor popular. Todavia, a função de auxiliar do autor da ação popular não implica em uma atividade secundária do Parquet. Ele não é um mero ajudante do autor da ação; ao contrário, possui uma atividade autônoma. 

c) Como substituto do autor. Aqui, tem-se a palavra substituto empregada em sentido vulgar, como alguém que age no caso da omissão de outrem. Ocorre quando o autor da ação popular (cidadão) ainda é parte no processo, mas é uma parte omissa. O Ministério Público, então, age em seu lugar, cumprindo ônus processuais imputados ao autor, que não os realizou. 

d) Como sucessor do autor. Ocorre, em regra, quando o autor da ação desiste desta, quando, então, o Ministério Público tem a faculdade de prosseguir com a ação popular, quando houver interesse público. Nesse caso, é vedado ao Ministério Público desistir da ação popular. Seu poder de escolha refere-se ao impulso inicial (suceder ou não o autor). Depois disso, não pode mais voltar atrás. 

O Ministério Público não possui legitimidade para intentar a ação popular. Só o cidadão possui tal prerrogativa. 

O entendimento do STF de que não cabe ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário no desempenho de sua função típica (decisões judiciais). Isso porque a ação popular só incide sobre a atuação administrativa do Poder Público. 

Não há foro por prerrogativa de função em ação popular. Dessa forma, uma ação popular contra o Presidente da República ou contra um parlamentar (deputado ou senador) será julgada na primeira instância (e não perante o STF!). 

Quando uma sentença julgar improcedente ação popular, ela estará sujeita, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário). Em outras palavras, uma decisão judicial que nega provimento a ação popular deverá ser reexaminada pela instância superior. 

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; 

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; 

Tem-se, nesse inciso, a previsão da responsabilidade civil do Estado quanto à condenação por erro judiciário ou à manutenção de uma pessoa presa por mais tempo que o fixado na sentença judicial. 

Responsabilidade civil: É uma obrigação de indenizar que surge a partir de um dano. No caso, a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva, pois independe de ter havido dolo ou culpa por parte dos agentes públicos, cuja ação foi imputada ao Estado. 

LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: 

a) o registro civil de nascimento; 

b) a certidão de óbito; 

O STF julgou constitucional lei que prevê gratuidade do registro da nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva a todos os cidadãos (e não só para os pobres). 

Entendeu-se inexistir conflito da lei impugnada com a Constituição, a qual, em seu inciso LXXVI do art. 5o apenas estabelece o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros cidadãos. Considerou-se, também, que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5o, LXXVII). 

LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania; 

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 

Esse dispositivo constitucional traduz o princípio da celeridade processual. O objetivo é garantir aos cidadãos o direito de verem julgados seus processos em um prazo razoável, sendo aplicável tanto aos processos administrativos quanto aos judiciais. 

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 

Desse comando constitucional, depreende-se que as normas que definem direitos e garantias fundamentais (não só aquelas do art. 5º da CF, mas também as constantes de outros artigos da Constituição) devem ser interpretadas de modo a terem a maior eficácia possível, mesmo quando ainda não regulamentadas pelo legislador ordinário 

Isso porque existe vários direitos e garantias fundamentais estão previstos em normas de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para a produção de todos os seus efeitos. 

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 

os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição têm enumeração aberta (rol exemplificativo). 

Podem, portanto, haver outros, decorrentes dos princípios constitucionais ou da assinatura de tratados internacionais pela República Federativa do Brasil. Consagrou-se, no Brasil, um sistema aberto de direitos fundamentais. 

Desse modo, para que um direito seja considerado como fundamental, não é necessário que ele seja constitucionalizado (incorporado formalmente ao texto constitucional). Os direitos serão fundamentais em razão da sua essência, do seu conteúdo normativo. Surge, assim, a ideia de “fundamentalidade material” dos direitos fundamentais, que permite a abertura do sistema constitucional a outros direitos fundamentais não previstos no texto da Constituição. 

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

Os tratados sobre direitos humanos que não são aprovados por esse rito especial, segundo o STF, em decisão recente (2008), firmou entendimento de que esses tratados têm hierarquia supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação interna. 

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 

O Tribunal Penal Internacional constitui-se no primeiro tribunal de natureza permanente destinado a apurar a responsabilidade de indivíduos por crimes perpetrados contra os direitos humanos, concretizando grande avanço do processo de internacionalização dos direitos humanos e de humanização do direito internacional.